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**采购须理清几个概念(上)

放大字体  缩小字体 发布日期:2015-08-21  浏览次数:23
核心提示:应当研究到底什么是**采购? 我国现行两部有关法律:2001年1月1日起生效的招标投标法和2003年1月1日起生效的**采购法。后者规定

应当研究到底什么是**采购?

我国现行两部有关法律:2001年1月1日起生效的“招标投标法”和2003年1月1日起生效的“**采购法”。后者规定,**采购工程招标投标适用招标投标法。

有很多文章讨论这两个法律的联系和区别。但是往往说不透彻。在实践中,由于对两个法律理解不同,由于“条条快快”的各个有关**部门“政出多门”,常常发生使人无所适从的现象。

以本人愚见,**采购法涉及的,是国家**机关本身和有关公共事业单位团体,使用财政资金进行的采购,是狭义上的**采购;招标投标法涉及的,是很多国有企业(在中国条件下很多)或者以国有股份为主体的公司的采购;或者是利用财政资金以外的资金,如发行的国债,如世界银行等国际金融组织**、****,进行的含有公共利益的建设;甚至包括利用私人资金,进行的公共利益的项目建设。国际上称之为公共工程,往往也包括在**采购法的约束范围内。这是一种广义上的**采购。

当初,**采购法的释义文章是这样说的:

“本法在确定适用范围时,充分借鉴了国际法有关规定,并结合我国实际作了研究。如果完全按照国际通行做法,将凡是用**财政支出中的**消费支出和投资支出项目,具体地讲,就是用财政性资金安排或者含部分财政性资金的所有采购项目,无论采购机构是**单位还是国有企业或者民营企业,都要纳入本法适用范围,开展**采购活动,会导致**采购范围定得过宽。尤其是将企业等市场主体的采购行为纳入**采购,在现阶段不利于企业发展和社会主义市场经济体制的建立。再有,**采购制度在西方国家已经有200多年的历史,而在我国是一项新制度,适用范围应当根据我国目前的条件,按照循序渐进、逐步规范的原则确定。本法适用范围排除了企业采购,但今后的发展方向应当是与国际惯例相衔接。”

“在本法起草和审议期间,关于**采购工程应当受本法还是受招标投标法规范的问题,始终是讨论的焦点之一。一种意见认为,工程已由招标投标法规范,不应当再纳入本法调整范围,否则会导致对工程的重复管理,造成管理上的混乱。一种意见认为,招标投标法不能对**采购工程实行全过程的规范,将工程纳入本法适用范围,有助于加强工程采购管理。按照我国的立法惯例,关于**采购工程,本法有规定的应当执行本法规定,本法没有规定的,应当执行招标投标法规定。本法规定采纳了后一种意见。”

几年的实践表明,目前我国实施的招标范围和**采购的范围不断扩大,已经涵盖了大多数经济领域。天下大事,合久必分,分久必合。加强管理、规范的要求越来越突出。是不是到了与国际惯例相衔接的时候了?相信有关领导全面分析后会做出决策。

按照有关领导和专家的解释,我国的**采购规模,力争占到财政支出的10%左右,那将符合国际惯例。但是,如果包括国有企业和其他公共采购,也许数字要超过20 %或者更多。

有一个问题,本人无法解释:我国财政资金安排(包括预算内资金和预算外资金),还是一种**审批制,不是备案制。如果对国有企业和公共工程,只管审批,却让企业自己发展,自负盈亏,能管得住吗?是真的负责的吗?能够保证效益和节约吗?

应当研究如何建立一个科学的行之有效的**采购有关法律体系

首先**,本人属于工程技术人员,对于法律是外行。如果说了外行话,请勿见笑。

本人以为,目前在**采购和招标投标领域发生的政出多门现象,以及有关律师提出最好将两法合一的主张,背后反映的实质问题,是我国还没有建立一个科学的行之有效的相关法律体系。

据说,世界上有两**律体系:大陆法系,指的是德国等国家,以法律众多而严密著称;英、美国法系,以案例、判例为重要参考依据居多。中国采取的是什么法系?没有听说过。好像在刑法和民法等方面,倾向严密的大陆法系;而在行政方面法律的特点,是一种“条块结合”的方式,本人暂时称之为“条块法系”:最高法律比较原则比较粗,以便适用于全国范围的各行业各部门各地区。到了各部门各地区,就可以根据自己部门的特点,规定的比较详细一点;到了基层的市、县这一级,又可以规定的十分具体,以便法律法规和政令得到很好的执行。这种方法,对于计划经济曾经起到过积极作用。但是,对于**采购这种“新兴的”有全国范围影响的工作,其缺点也就暴露的比较明显。首先,它很难体现法律大于法规,上位法大于下位法,法规大于政令,新法优于旧法等法律基本特点。其次,从实际执行的角度看,上位法是原则性的(规定不具体,无法直接执行),“有法难依”,而“县官不如现管”,政令甚至首长的口头指示都是具体的,成了可以而且必须执行的了。这就冲淡了法律法规的严肃性和作用。再如,某地区可以发布“红头文件”,设置入门条件(相当行政许可),把外地的施工单位或者供应商,合法的排除在外,或者与本地的施工企业供应商不列在同一起跑线上,这就限制了竞争。从招标代理机构角度说,有的同志讲,他们已经有了10种不同种类的招标资质了,如果发展下去,几年后,需要20个招标资质。从处罚的角度看,甲地管理严格,处罚及时,公告及时;乙地,管理松,又认为公告处罚影响本地区本身的形象,即使比甲地严重的问题,也不想处理。现在供应商和施工单位都是全国“跑”的,他们会怎样想?怎么做?本人以为,这事有点像高考:北京考生,500多分能上北大清华;山东、江苏的考生500多分可能只达到录取分数线。严重的问题还在于,少数地方的政令规定,违反了国家的**采购和招标投标的基本法律规定­。那是必须坚决纠正的。

现在,不少领导和有关同志已经认识到统一的问题了。成立全国统一的招标协会,召开部门之间的协调会等等,都是很好的建议。但是,这都是从管理角度讲的。从法律体系上,很少听到有人讲怎么办。

本人想,可能没有任何一部其它的行政法律能像**采购法这样影响方方面面。中国的法律工作者们,能不能认真深入作些研究,能不能改变这种“条条块块”法律体系?现在,谷律师对**采购法律问题的研究很受重视,报纸上发表了他不少文章。他还是首例**采购案件的原告辩护律师。但是,如果发生北京市法院因为缺乏法律依据无法判决的情况怎么办?是否还需要等待最高法院出台种种司法解释?这种全国人大制定法律,最高法院解释法律的现象,是否符合WTO和国际上**采购的惯例?也许,本人这个法律外行提出的问题太不值得回答了。那么,是否可以让上位的法律法规,明确规定,那些东西是下级可以细化的,那些东西是下级不能细化的,那些东西是下级可以提出建议,仍由本级修改补充的……

进一步明确当事人的概念,处理好方方面面关系

**采购的当事人的概念不清,责任、权利和义务不十分明确,可能也是导致目前执行难和违法违规现象的一个原因。且不说由于两法并存和交叉,导致**采购中的“采购人”与招标投标活动中的“招标人(业主)”概念容易混淆,下面单说**采购。

**采购的采购人,在大批量采购集中时(而这是我们希望的主要采购方式),往往是国家和地方发改委、卫生部(厅局)、教育部(厅局)……而这些部门,又同是国家的行业主管部门。这就是人们常说的“运动员兼裁判”现象。

**采购的供应商或者投标人,不仅仅有国有企业(原**部门的下属)、民营企业,还有越来越多的中外合资企业,在中国注册的外国独资企业。为了保证公平竞争,就得打破旧有的简单的说法如“保护国有企业”,“鼓励民营企业”“鼓励外商投资”或者“保护本国企业”。合理对待供应商投标人的难度增加了。

采购的中介机构,如招标代理招标公司,原来只有很少几十家,往往都是依靠某个部门建立起来的。有人叫他们“官商”,不管怎么说,多数还比较正规。现在,采购项目发展了,中介机构入门条件降低了,竞争激烈了,而另一方面,惟利是图,弄虚作假的招标也多起来了。

各个部门、各级领导已经认识到问题的严重性,出台了不少文件,明确要限制**种种违法违规的现象。

本人的意见是,应当对单位法人和自然人结合起来分析,作出相应的规定。

**采购(以及必须招标的规定和程序)本意是对花**的钱(国家的钱,老百姓的钱,纳税人的钱)的行为的一种约束和规范,希望通过公开招标竞争,达到效益和节约;希望通过公开采购,达到给国内供应商同等的参与竞争的机会;希望通过公开的阳光采购,反对贪污腐败。那么,究竟是什么人,最可能保证做到这一点?相反,究竟是什么人,最可能反对这一点?

就招标投标法的规定来看,最关键的人物,应当是招标单位的法定代表人。因为招标人是提出招标项目的法人。他能提出招标的技术,交货期,价格和付款要求以及对投标人的资质要求;他能派出授权代表;他能决定聘请专家组成评标委员会;他能决定是否授权评委会决定中标单位,还是让评委会只是咨询提出建议,自己决定批准中标单位。除非上级审查审批人员发现其中存在问题而不予备案或批准,招标活动中的任何人和组织都无法与之抗衡。

对于**采购而言,除了集中采购某种统一物品,比如,公务用车一律采购奥迪A6,办公网络设备一律采用浪潮(当然得是招标结果);对于分散采购,对于招标项目,最终采购单位的法定代表人仍然具有差不多的影响和权利。有的同志争论:“最终采购单位有没有否决权”,也从侧面反映了这一点。

以本人愚见,这仍然是一种“一把手负责制”。

如果一把手属于那种立党为公执政为民的干部,水平高,他会严格按照**采购法律法规办,自己掌握大原则,具体的事情授权给授权代表去办,交给采购机构按照规定的程序办。一切采购招标工作都容易顺利进行。

如果一把手是那种自以为是,比别人都高明得人;是那种有私心私利的人,是那种把自己的话,自己的面子,自己的政绩等等,看得比国家和老百姓的利益都重的的话,就容易事事提要求,处处出难题,很难让人规规矩矩搞好招标工作。

如果一把手虽不“贪污腐败”,但是维护的是本地区本单位小集体的利益,是“为小公”的(比如,照顾本地区供应商,限制外地供应商;中标后一再压价,为本单位省钱,等等),也很难规规矩矩做好**采购和招标工作。

如果一把手是贪污腐败分子,就更不用说了。也许公开场合他唱得比谁都好听。可是暗地里他会千方百计的反对采购招标,干扰采购招标。已经揭露的众多贪官档案证明了这一点。

本人以为,无论一把手是什么情形,“一把手负责制”都是与**采购--阳光采购,集体科学决策的原则冲突的。
“一把手负责制”,不简单的等同一把手负责。对此,没有文件,没有确切的定义和说法。但是,结合了中国普遍存在的种种“潜规则”后,它有具有明确的共同的特点。实际上,它意味着在所在地区或者单位,“一把手”具有至高无上的绝对权力。
“一把手负责”意味着对谁负责?显然,只是对上负责,对能够任命他的上级一把手负责。对于同级和下级,对于所在单位的群众,可以不听、不管、不问。
“一把手负责”全权负责了,党委的集体领导就没有必要了,党、政班子的其他成员,就由同志和助手,变成了臣民或者表决机器。
“一把手负责”了,单位的中层领导,很容易由上传下达和下情上传的中间纽带,变成对领导言听计从的工头。
“一把手负责”了,地区或者单位的广大群众,就很容易地由“主人”,变成“奴仆”
变成随时会丢掉饭碗的下岗职工,变成“弱势群体“。

再加上所谓的“层层承包制“,一把手负责制就更得以顺利执行。

许多领导喜欢”一把手负责制”。因为这可以让他们在自己的一亩三分领地上,想怎么干,就怎么干,为所欲为。风光无限。“一把手负责制”,可以充分利用国有资产产权不够明晰的问题,把国有企业变成“内部人控制”的独立王国,变成“**任职期间所有制”。
人们说:绝对的权利,会导致绝对地腐败。
为了党和国家的根本利益,为了人民群众的根本利益,早一点结束“一把手负责制”吧!

**采购法考虑到有关当事人为自然人的情况。但是,从**采购法的释疑开始,到各种相应的具体规定和措施,都多指单位或组织法人,很少涉及自然人的当事人情形,这不能不说是个遗憾。

在采购与招标活动中,作用影响最大的,实际上是自然人。各种违法违规的采购招标活动,各种腐败现象的发生,名义可能是某某单位违规,实际上,还是窃取要职的一个或一些具体的人的违法和贪污受贿问题。

以本人愚见,在**采购与招标活动中,最需要明确规定其权利、义务、责任的,有以下几类人:

地方的主要领导人,俗称“父母官”。由于我国财政支出相当一部分用于地方,地方的自主权比较大。如果说全国**采购资金占到总财政的10%的话,地方往往不会少于此数,尤其那些经济比较发达,先富起来的地区。最能支持开展**采购的是这种人,最容易干扰**采购的也可能是这种人。

最终采购单位的法定代表人。招标投标法已经明确“招标人”的主导地位。**采购法规定的有所区别,但恐怕实际情况差不多。由于从采购招标项目的提出,资金量的需求以及技术规格的要求确认,一直到指派法定授权人参加招标活动,组织评委会,确定中标人等等,都是由此人认可条件下,或通过其授权人确认完成的。众多有关参加人只是咨询、配合工作。此人在采购招标活动中不一定出现,但是其作用无人可替代。此人遵纪守法,一切事情比较好办;此人搞腐败或者惟我独尊,则授权人、采购招标代理机构、一直到参加评标的专家,往往难以抵制;反而可能被软化、收买成为串通招标,假招标的帮凶。
当前,我们最需要研究的,是如何又充分调动最终采购单位法定代表人的积极性,同时制约他们必须受到有效地监督,依法办事。

最终采购招标单位的法定授权人。由于单位的法定代表人往往很忙,不直接参加采购招标活动,其意愿往往通过授权人来体现,许多采购招标活动的细节,也是授权人确认。故而该授权人实际权利不小。对真假竞争采购招标影响很大。

集中采购机构或招标公司的领导人。其名字不会在采购招标公告中出现,但是却是决定具体采购活动,具体工作人员乃至具体行为的决策人。

采购或招标活动的具体经办人。(有关公告中的联系人)

参加采购招标评审评标的专家(含那些参加审标书但不参加评标的专家)

参加评标委员会的最终采购方代表(与授权代表不同一时)

供应商或投标方的法定代表人和或授权代表。

最终采购单位的纪律检查负责人。

负责采购招标活动有关的备案、审查、审批等**行政管理的公务人员。

参加采购招标公证活动的公证人员。

采购招标活动的监管部门相关人员。

报刊杂志、电视广播等新闻媒体的记者。

参加配合采购招标活动的其他各种工作人员。

参加军队或者紧急救灾等特殊**采购活动的人员。

明确自然人的**采购当事人的性质,不仅仅将有利于工作的开展,还将有利于监督检查,有利于对违法违规问题的处理。

实质上,这也是发动、依靠广大群众参与改革的一个关键步骤。

应当研究**采购要不要有扩展的概念

本人从事招标活动多年,经常听到对招标公司的批评之一是,招标公司好比铁路**,只管一段!不能说没有道理。一般一个项目,都经历立项,可行性研究评估和设计,工程或货物的采购,实施(工程建设,设备制造安装,调试),验收和运行,总结等六个环节。采购招标只是其中的一个。而且,有些招标公司或者招标项目,做到发出中标通知就算完成任务。作为服务而言,显然是不够的。现在,一些招标公司已经打算并试验双向扩展业务:向前,向对项目的可行性研究咨询发展;向后,向工程建设的施工和验收把关服务(类似过去的成套服务)过渡。

**采购,是通过竞争,达到效益和节约,以利国利民。种种现象表明,单纯的**采购环节,作用有限。

且不说投资30亿元的“巨旦”,也不去议论50亿元的央视新大楼,那是个别情形。

只想到,目前网络上议论较多的有关各地**办公楼问题。其中本人印象颇深的有一个是吉首市的办公楼(实际是湘西州**的办公楼)。漂亮的白色楼群依青山而立,蜿蜒数百米,前面是一个花坛似的大广场。气势磅礴,雄伟壮观,让我等北方人赞叹不已。

不知现在对**办公楼有标准没有规定。本人想,如果让我们**集中采购机构或者招标公司来经办其中的电梯、空调、计算机网络等等招标,肯定业绩不小,节资率也会很高。但是,这就达到**采购的真正目的吗?报纸上讲,***平均消耗电能是老百姓的19倍。那种运行中的问题与我们进行的**采购没有任何因果关系吗?(上)

 
 
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